L’assenza per malattia non sempre preclude lo svolgimento di attività in favore di terzi

Mediante l’ordinanza n. 12152 del 06.05.2024, la Corte di Cassazione ha confermato l’illegittimità del licenziamento disciplinare intimato nei confronti del lavoratore che, come appreso dalla datrice di lavoro avvalsasi di un’agenzia investigativa, svolgeva altra attività lavorativa durante il periodo di malattia.

Come è stato osservato dalla Suprema Corte, difettando nel nostro ordinamento giuridico un divieto assoluto di prestare attività lavorativa, anche in favore di terzi, in costanza dell’assenza per malattia, detta condotta non integra di per sé gli estremi di un inadempimento degli obblighi incombenti sul prestatore di lavoro, disciplinarmente rilevante.

La stessa nozione di malattia ricomprende situazioni nelle quali l’infermità abbia determinato, per intrinseca gravità e/o per incidenza sulle mansioni normalmente svolte dal dipendente, una concreta ed attuale – sebbene transitoria – incapacità al lavoro del medesimo, cosicché essa non esclude la possibilità per il lavoratore di attendere ad altre e diverse attività compatibili con le residue capacità psico-fisiche.

Deve tuttavia considerarsi che il compimento di altre attività da parte del dipendente assente per malattia diviene disciplinarmente rilevante, al punto da poter finanche giustificare la comminazione del licenziamento – stante la violazione dei generali doveri di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi di diligenza e fedeltà – allorquando la diversa attività accertata sia di per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza dell’infermità addotta a giustificazione dell’assenza, che quindi risulta fraudolentemente simulata, e/o quando l’attività stessa, valutata in relazione alla natura ed alle caratteristiche della infermità denunciata ed alle mansioni svolte nell’ambito del rapporto di lavoro, sia tale da pregiudicare o ritardare, anche solo potenzialmente, la guarigione ed il rientro in servizio del lavoratore.

Incombe sul datore di lavoro l’onere di dimostrare la sussistenza di almeno uno dei succitati presupposti, in ossequio al disposto di cui all’art. 5 della Legge n. 604/1966 che grava la parte datoriale della prova di tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie che giustifica il licenziamento.

Per l’effetto, l’omessa dimostrazione della simulazione della malattia e/o dell’idoneità dell’attività svolta a pregiudicare o rallentare la ripresa del servizio, esclude la sussistenza del fatto contestato, al quale viene ricondotta l’ipotesi del fatto sussistente ma privo di rilevanza disciplinare, con conseguente esclusione della legittimità del provvedimento espulsivo comminato.

Giovanna Riviera
Avvocato di diritto del Lavoro 
www.studiolegaleriviera.it

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